刑法的社会学研究范式梳理

作者:陈萍 时间:2016-12-16 15:54:42 阅读:4444次

    【摘要】刑法社会学的研究范式将刑法作为一种事实状态,以刑法和社会的交互关系为主要研究对象,其理论演进受到刑事实证学派、欧洲法社会学派以及美国法律实用工具主义的形塑。我国刑法学界业已萌发的社会分析视角主要存在显性和隐性两种表征形态。前者明确采用社会学理论或实验手段进行研究,而后者则使用社会化的研究进路,将刑法与社会实然状态联系在一起进行分析。

    【关键词】法社会学刑法社会学法律方法论

    一、前言

    刑法学理论经历了启蒙时期、古典时期、近代时期、后古典时期以及战后时期等若干代际的演绎与发展。不同时期的社会实然条件孕育出不同的刑法价值判断,而不同的刑法价值认知又产生了不同的刑法学研究范式。我国有关刑法的研究范式的研讨已经具备一定的规模。目前形成书籍出版的有陈兴良教授主编的《刑法方法论研究》,梁根林教授主编的专题研讨文集《刑法方法论》,高维俭教授的《刑事三元结构论:刑事哲学方法论初探》以及曾粤兴教授的《刑法学方法的一般理论》。部分学者虽未专论于此,但在自己的著作中也多少会涉及刑法方法论的探讨,比如陈金钊教授、焦宝乾教授所著的《中国法律方法论研究报告》。至于论文的统计数据,就CNKI的数据库来看,从1992年至2012年共发表了以“刑法方法论”为主旨的文章1637篇。遗憾的是,大多数作品的重心是在刑法学的规范分析视角下进行考虑,其中刑法的解释学方法论是多数作品讨论的内容。刑法方法论的哲学性思考和社会学性思考较少,亦鲜有人利用实证分析的手段进行刑法学的探究。总体说来,作品内容重复率极高,并且在一定程度上给人以错误的信号:刑法方法论即是刑法解释学。刑法学的研究方法只能停留在语义学或者形而上学的层面么?Max Weber曾指出西方体制下的法是形式理性的,但正在受到以实质理性为核心的社会法的挑战。从某种角度看,现代法律作为技术理性的机器增加了现代法律的实质非理性成分,因为形式正义侵害了实质正义的理念。陈兴良教授在其著作《刑法方法论研究》中说到:“中国刑法学理论经过近二十年的发展,研究范式渐入瓶颈。”我辈学人应当对当前“整体性的学术危机”提供一系列的解决方案,以“促成中国刑法学研究范式的创造性转换”。受启于此,本文之目的即在于令刑法社会学之研究范式于我国学界所知晓接纳,为我国刑法学的研究提供另一侧面的视角。

    二、刑法研究范式与刑法社会学的研究对象

    (一)刑法研究的范式

    粗略划分的话,刑法研究的范式有三种:将刑法作为规范形式的研究,将刑法作为价值形态的研究,以及将刑法作为一种事实状态的研究。[1]促使刑法学研究产生不同范式的理由就在于刑法自身将先验价值、律典条文以及社会事实相结合的有机构成。学者们在剖析其结构时的基本立场和学术信仰的差别,造成了刑法学研究范式的异化。为了便于认识,笔者将历史上存在的刑法学诸种研究方法归纳成粗略的结构框架,

    从未在法学研究领域消失过的自然法学派,将刑法价值视为其立论的核心并由此发展了刑法哲学;而基于对刑法条文本体进行分析与解释的分析法学派,将规范刑法学演绎到极致;刑法社会学关注刑法实践效果以及其与社会的互动性,虽然以“刑法社会学”正名的著作与研究者尚不多,但作为一种研究的新维度以及对于彻底地解释刑法之社会存在效果是具有十分重要的意义的。

    (二)刑法社会学的研究对象

    刑法社会学的研究范式是以刑法的社会学分析为视角的,具体而言,刑法社会学的研究对象有三个:第一,刑法社会学重在剖析刑法和社会的关系。刑法社会学的分析视角认为两者之间是一种互动的构建过程。故而,在这个动态的过程中,刑法的运作会受到社会的制约,而社会的运动亦会受到刑法的规制。第二,刑法社会学将刑法本身看作是一种社会事实现象—一种社会事实的运作过程,其应然层面一方面体现了伦理的倾向性,另一方面则体现了人文的本位性。而其实然层面与应然层面的异态化则是社会行进过程中需要刑法学者关注的重点问题。第三,刑法的运作有立法与司法两个方面。多数时候,立法是政治的形态,体现了一个国家固有文化与价值观,其运作的可控性较差。故而,刑法社会学的研究将落脚点放在了刑法的司法运作上来。对案件裁判的形成与阐释、对刑事政策的倾向以及对刑法律典的解释等刑法的司法运作过程,是刑法社会学的主要范围,也是刑法的社会学分析需要重点解决的问题。

    三、西方刑法社会学方法论的演进过程

    (一)立论源头:刑事实证学派与刑事社会学派

刑法社会学不是一蹴而就的,其发展就如同该学科本身的内质一样,是一种动态的交互建构过程。这种分析方法的源头则来自刑事实证学派与刑事社会学派。

    “无论他有什么错误,龙勃罗梭都是伟大的先驱者,他的独创性和多方面的天才,他的富于进取性的人格,导致了将近代科学的实证方法、归纳方法应用于犯罪问题的伟大运动,他比任何其他人都更加有力地促进了新的犯罪学科学的发展。”[3]意大利犯罪学家、刑事实证学派的创始人切萨雷•龙勃罗梭(Cesare Lombroso)是一位备受争议的人物:他在大作《犯罪人论》中使用近乎机械化与极端化的实证方法和人类学统计分析方法得出的“天生犯罪人”结论,一方面在其进行刑事科学研究的道路上为他带来的无上光荣,另一方面亦为其送去了几乎等量的评判与质疑。

    然而,不可否认的共识是:在古典主义刑法学占统治的时期,其用统计分析手段、人类学分析方法将形而上的刑法理论从“天国”拉回了市民社会。关注每一个独立的个人(普通人和犯罪人),尽管受到同时代多数同行的鄙夷,尽管其理论观点与数据结果用现代科学的方法去审视略显粗糙和武断,但这种破天荒的研究方法在当时革命性地让理论界意识到“人”在刑事科学中的意义。在《犯罪人论》的序言中,龙勃罗梭说道:“立法者、哲学家,这些人心灵正直,习惯于人类最高尚的思维;他们作出判断的出发点是将心比心;他们几乎生来厌恶邪恶,并且以为别人也同样如此;他们不愿意,也不可能放弃理论的玄虚和高傲,屈身深入到卑贱和乏味的刑事犯关押场所。”将犯罪行为视为抽象化的法庭概念,把犯罪看作“奇闻异事”或者“行为人生活中的偶然事件”,这些在当时意大利刑法学界的风气令龙勃罗梭甚感忧虑,他提出“要想了解是否存在真正的犯罪自然必然性,最好是把那些高尚的哲学理论放在一旁”,而对犯罪人进行直接的体质性与心理性分析。[4]他通过对犯罪人的文身、感觉、狱中自杀行为、情感、道德、宗教、智力文化、笔记还有文学的悉心统计归纳,试图对犯罪的原因进行分辨,找寻症结。犯罪人也是具有丰满血肉的人。坐在封闭法庭的法官们是否具有和犯罪人(抑或受害人)同样的心理体验?答案很明显。司法过程中,人们总倾向于忘记抽象的理论原则,而高呼厌恶、要求报复,但在立法过程中和撰写刑法著作时,人们却轻易地否定上述主张。

    “一个法学家,为了足够实证也去测量罪犯的脑袋吗?”[5]这是刑事社会学派(或称实证派犯罪学)的创始者恩里科•菲利(Enrico Ferri)对龙勃罗梭的回应。同样质疑经院学派的形而上的研究范式,菲利却基于实证主义在方法论上与龙勃罗梭有着极大分歧。

    菲利主张犯罪是多层原因共同作用的结果,具体研究可将致罪元素分为三类:人类学因素(个体因素)、自然因素(地理因素)和社会因素。与龙勃罗梭不同,菲利认为对于前两个因素,立法者即使通过实证手段获得了一定程度的真理性认知,也无法于立法中得到裨益性的修正,更无法通过立法加以改变。唯有社会因素不同,它可以受到立法的左右。菲利在对法国50多年犯罪统计资料的分析基础上,认识到在自然因素和人类学因素并未改变(或极少改变)的情况下,其犯罪现象呈大幅度的增长,故而一定是社会因素的转变在起着巨大的作用。[6]他提出,“一个人要成为罪犯,就必须使自己永久地或暂时地置身于一种个人的、自然的和道德的状态之下,并生活在从内部和外部促使他走向犯罪的那种因果关系链条的环境之中”。[7]同龙勃罗梭不可扭转的过于评价化的人类学研究方法论不同,菲利将视野转向更为可控的社会学方法论上来,呈现出更值得期待的理论前景。

    (二)法社会学视角:西方纷杂的法社会学体系

    法社会学的兴起由两个阵营推动:法学家阵营和社会学家阵营。故而,对于法社会学属于社会学或是法学亦存在争论。[8]由于立足点不同,社会学家多数关注宏观的法律内涵,重视法律的过程、结果、前景发展与存在价值,与传统的法学学科范畴内对法律的研究倾向截然不同。

    当代美国著名的法哲学家,新自然法学派的代表人物之一的朗•L•富勒(Lon L.Fuller,1902-1978)曾对法社会学有这样一句经典的评价:“当我们谈论法律与社会时,我们可能会忘记法律本身其实就是社会的一部分。”西方许多社会学家都曾将其极大的学术精力投放在法律的研究上,在其心目中,法社会学是属于社会学的范畴。当然法律科学自身多元化的结构维度以及其过程的多层次性,也是研究的路径纷繁的重要原因。虽然这种认知背景导致了当前法社会学复杂的学说体系,令后辈学人不易把握,但对于科学研究的方法范式提供了诸多建设性的认识,为人们所推崇。比如马克思•韦伯(Max Weber)和埃米尔•涂尔干(Emile Durkheim)毫无争议地被认为是现代社会学以及法社会学的奠基者。[9]就两者的学说内容来看,首先,在方法论层面上,韦伯提倡一种解释性社会学,力图解释社会行动背后的动机;涂尔干则主张根据因果关系和功能分析对社会事实进行结构层次的讨论。其次,在分析社会的基本结构和过程的基础上,韦伯发展了一套多元的理论,关注经济、政治、文化以及其他社会力量之间的相互作用;涂尔干则明确地倡导一种将文化影响以及将物质条件视为必要非充分条件的社会学理论。[10]因此,两者对法律学科的观点可以被归纳为,韦伯将法律现象架构在法律的理性化程度上,涂尔干则将其视为社会内核的表征符号,更多考虑其效果。

    20世纪上半叶,法社会学得到极大的发展。以里昂•彼得拉日茨基(Leon Petrazycki)以及日后由他在圣彼得堡大学创立的彼得拉日茨基学院铸就的学者群为首,其学说率先意识到法社会学的重要意义,并较为充分地对其作出延展研究。根据彼得拉日茨基的观点,法律的规范性讨论只是一种学术空想。他提倡采用现实主义的视角,认为法律事实应该建立在人们真实的法律体验之上,因此法律现象是一种“心理过程”。[11]彼得拉日茨基把所有基于现实的法律制定的实像至上的法律冲动称为实在法,而基于那种被认为是需要遵守但在现实中并不必然拥有实像的冲动称为直觉法。[12]而被称为“活法”论之父的尤金•埃利希(Eugene Ehrlich)则将立论点设置在社会联结至上。社会联结是一种社会关系下人与人互动的纽带。社会联结这一纽带是具有规则约束的,处在联结中的人彼此依据这些约束来调整自己的行为。社会联结有初级(群体、村落等)和高级(国家)的不同区分。埃利希认为调整社会活动的除了法律规范和条文之外,还有行为规范的指导。行为规范的指导则受社会联结的规则所控制,也属于法律的组成。故而,他将法律规范条文和行为规范的指导一并成为“活法”。活法生存在社会之中,故而司法过程依赖司法对象所处的习俗环境之中,法官应当拥有相当的自主裁量权。

    在美国本土产生的法律的社会学运动,亦有学者称之为现实主义法律运动,于20世纪20年代末30年代初正式掀开。与上一小节介绍的欧洲地区不同,美国法社会学者们是站在一种sociolog-ical jurisprudence的视角。对于这个术语,多数学者将其翻译为社会学法学。其实直译过来就是“社会学视野上的法理学”。可以看出,这个术语的落脚点是在法学上,社会学视野只是用于分析的工具。毫无疑问,在这些学者的脑海中,“法社会学”属于法学。存在这种分歧的理由其实并不复杂:运动的倡导者们都属于法学阵营,或者是法学学者或者是法官、司法人员等,其社会学法学的发展是法律职业化发展的结果。[13]基于此,法律的社会学运动一方面彻底使得法社会学发扬光大,另一方面也使法社会学研究的属性产生了社会学与法学的分离。哈佛大学法学教授罗斯科•庞德(Roscoe Pound)、美国著名法官小奥利弗•温德尔•霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, Jr.)、美国《统一商法典》起草人卡尔•卢埃林(Karl N. Llewellyn),是这一运动的旗手。随着运动的壮大,美国的法社会学研究者们逐渐取代了其欧洲同行的主导地位。其中,霍姆斯核心的法律思想是法律的事务化与实践化,反对法律的形式主义。而庞德站在法律作为社会控制形式的角度上,提出了社会学法学的六大纲要:“1.它研究法律的实际社会效果;2.它聚焦于法律运行的结果,从而为恰当的立法做准备;3.它关注法律执行的功能,寻求提高法律规则有效性的方法;4.它研究法律在历史变迁中的社会效果;5.它致力于寻求一种在所有案件中公平适用的方法;6.它致力于从社会控制的角度来提升法律的最终目标。”[14]卢埃林认为法律行为是难以测控的,更不用说通过法律来控制社会中的人的行为。他否定形式主义法学,关注法律行为的实然状态,提倡站在现实主义立场,“事实性”地对法律进行描述。通过具体案件的研究,以期对法律的演变与改进提供富有价值的参考。

    (三)社会学应用刑法领域的第一次正名的尝试:《刑法社会学》从我国目前引进的国外著作来看,前苏联学者Л•И•斯皮里多诺夫的《刑法社会学》是在诸多法社会学著作中唯一的一本为刑法社会学正名的作品。[15]虽然遗憾的是,斯皮里多诺夫将这一学说定性为社会学理论的一部分,甚至明确提出刑罚是适用刑事法律规范的社会学,[16]但是对刑法学者来说,该学说构建的较为完整的结构化刑法社会学分析体系仍具有相当的价值地位。Л•И•斯皮里多诺夫站在马列唯物主义的立场上,认为刑法社会学的对象应当包括:社会关系、法规发挥功能的过程、法规的社会效益。

    从图中我们不难发现:斯皮里多诺夫的研究中心和起点就在于“社会关系”。而这正是刑法社会学的研究核心。自此,刑法社会学同时具备了实证分析的研究手段和社会关系的研究内核,其学科雏形日渐清晰。

    四、我国刑法社会学方法论的展开

    (一)法社会学的研究现状

    目前我国刑法学界业已萌发的社会分析视角主要存在“显性”和“隐性”两种表征形态。这里所谓的“显性”表征形态是指,研究者的研究范式中使用了或者遵循着一定的社会学研究的机制,并较为明确地以“社会学分析”作为自己的研究范式定位,形成了一定的学说著作或研究体系。所谓“隐性”表征形态则是指,研究者的研究范式是“社会化”的,立足点是社会的实然分析,然而这种分析虽然关注社会现状抑或分析与刑法相关的社会现实问题,但并不一定属于“社会学”理论族系之中。通常来看,这种隐性视角的研究范式,往往具有较强的工具属性和实用目的。

    (二)刑法社会学研究的显性表征

    1.实证分析的研究范式。在我国刑法学界,使用社会调查、定量分析等实证工具对我国刑法现象进行剖析和梳理的学者群中,影响力最大的是北京大学法学院的白建军教授。白教授早在1999年的《中外法学》第5期杂志上就对我国法学研究尚未全面引入实证分析[19]之现状进行了思考并以《刑事学体系的一个侧面:定量分析》这篇论文为我国刑法学研究范式打开了新的窗口。在论文中,白教授从定量的角度把握犯罪问题,将定量分析应用到描述犯罪状况和现象,分析犯罪的缘起、惯性、规律以及推测犯罪的未来趋势。更为可贵的是,白建军教授在对刑法研究的定性与定量分析之间,做到了平衡地适用。他认为,“定性研究与定量研究两种方法之间具有互补性。应当承认,无论是定性的方法还是定量的方法,都具有各自的局限性。定性的方法缺乏对事物的规模、等级、范围程度的描述,而定量的方法又缺乏对规模、等级、范围程度的属性、价值、主观意义的把握。只有当两种方法相互配合时,所描述的犯罪现象、规律才是生动的、真实的”[20]。在其论文《论法律实证分析》中,白建军教授分别从法律的价值实践意义上、社会控制意义上、存在形态意义上以及法律的经验信息意义上论述了在刑法学研究中引入实证分析的重要性。从价值实践意义上来看,“人们的立法、司法、守法活动实际上是一种价值实践,而且在大多数情况下是一种理性的实践”,由于人是贪婪的,追索价值的欲望需要在理性的抑制后才能作出一个隅于社会群落内某单个人最优化的选择,故而采用实证分析就可以用来辅助决策人作出正确的抉择。从社会控制意义上来看,法律与社会是双向互动的,其最大的危险就是法律的静态滞后无法与社会前进的节奏契合。实证分析则是一种不间断的调整过程,我们可以依赖它寻找法律运作过程中的疏漏,并加以完善。从存在形态意义上来看,白教授指出基于法律存在的经验事实形态,对其的认知理解恰恰无法离开实证分析方法的运用。从经验信息意义上看,法律有信息的质与量的区分。在法律信息的交互过程中,偶尔会存在量的缺失使得法律的质性无法显现,学者的观察故而失真。实证分析正是解决这种问题的最直接手段。在理清了刑法学对于实证分析工具的需求之后,亟待解决的问题就是刑法学研究如何应用实证分析。对于这个问题,白建军教授认为,我国法学界的学者应该具有创新与广阔的视野,除了犯罪学统计之外,法律活动阶段中的许多环节都具备实证分析的可能。基于此,白教授探索性地对200多个银行从业人员就10个问题进行问卷调查,在归纳了取样结果后,提出了一些针对银行从业人员违法问题的理论和对策。除此之外,白教授还设计了相关许多颇具启迪性的实验,均收在其撰写的《金融犯罪研究》中。他希望以此引玉之砖石,集思广益,拓展法学研究者的实证分析思考。

    复旦大学的汪明亮教授也是较早使用实证分析工具对我国刑事科学进行研究的学者。他的两部著作《犯罪生成模式研究》和《定罪量刑社会学模式》的共同特点是:在研究手段上的实证化和科学化。这种在刑法领域进行科学化的社会学分析,在目前国内的研究资料中,尚属少例。在《定罪量刑社会学模式》中汪教授指出,“每一刑事案件多是社会地位和关系的复杂结构。这一结构对于理解在刑法技术特征上相同的刑事案件的判决结果的差异(定罪量刑不公)是关键的。案件的社会结构可以预测和解释刑事案件的处理过程,这就是定罪量刑的社会学模式”。由于法官自由裁量权的存在,汪教授相信刑法实践妄图固守法理学模式的审判依据是不太可行的,其模式亦不能很好地发挥作用。所以汪教授提出将法官的审判过程放置在影响其裁定的社会环境中去,用实证的手段分析所处“社会结构”扭力之下,法官审判初衷的失真程度。那么,前述“社会结构”所包含的组成元素究竟有哪些呢?汪教授认为这些结构元素共有3类:诉讼双方当事人、案件走向的支持者与干预者(包括社团、证人、新闻媒体、市民群体以及学术群体等),以及法官自身。在媒体作为传导作用的影响下,受制于异质性社会结构的控制,在宏观上被法官自身的好恶情感、文化认知传统所左右;在微观上受到刑法文化、颜面问题所困扰,法官的定罪量刑过程其实不全是客观的司法过程,很大程度上是一种主观的社会过程。这种观点与西方学者不谋而合。在《犯罪生成模式研究中》,汪教授更是提出了“犯罪化学反应方程式”(微观)和“犯罪饱和性生成模式”(宏观)的犯罪生成理论,为犯罪的产生设计了依托化学原理建立的数学模型。与传统刑事科学理论相比,汪教授研究范式中大胆的模型设计,还有其定量分析的科学性和实证性,对刑法学的固有思考模式是一种震撼。

    上述两位教授在实证手段上的应用,对科学地观察和理解刑法的过程具有十分重要的方法论意义。在刑法学研究的思维上,实证分析的角度是检验刑法各个学说之社会实践意义的最有效手段,这是不容忽视的。

    2.以社会学理论为分析机理的研究范式。张心向教授在其第一部系统地以社会学理论为分析机理的著作《在规范与事实之间—社会学视域下刑法运作实践研究》中提出了刑法的“动态流向性”特点。所谓“动态流向性”是刑法实践过程中产生的与传统“静态刑法”决然不同,又更逼近实然状态的“行动中的刑法”。动态刑法具有与社会其他主体展开互动构建的特性,而基于此特性,以社会分析为视角,对“刑法在社会运作实践过程中,由于与其他社会现象互动而产生的各种问题”进行探索将成为刑法学研究的重点,也是刑法社会学的产生需求。按照20世纪著名社会学大师布迪厄的观点,理解社会必须融合主体和客体的二元对立,内化到社会的运作方式之中去实践为之,此即其“实践理论”亦称为“生成性结构主义”理论。在布迪厄的理论体系中,行动者在社会空间中会占据一定的“场域”,其自身主观方面亦会存在各种“惯习”和其各自主体所拥有的供给行动者进行行动的“资本”。每一位行动者在“场域”中,受制于“惯习”,不断地寻求并依赖“资本”进行策略化的行为,以期待占据对各自更为有利的社会地位。资本、场域、惯习,三者相互交织和影响,社会结构不断地被再生、更替出来。试将刑法活动看作场域,而将司法过程中的各个主体当作行为人,布迪厄的理论在描述刑法的实然状态时得到了完全的适用。据此,张心向教授提出“实践中的刑法”研究的三个维度:第一,关系维度,要点在于刑法规范和案件事实之间的互动,以及刑法运作时同其他社会因素的互动。第二,空间维度,要点在于司法场域中以法官为核心的内部结构,以及以权力因素和文化因素为核心的外部结构。第三,逻辑维度,要点在于刑法的运作策略—司法惯习。张心向教授的第二部著作《在遵从与超越之间—社会学视域下刑法裁判规范实践建构研究》,是其第一部专著“《在规范与事实之间—社会学视域下刑法运作实践研究》一书的‘拓展版’,是在此基础上就‘规范’问题进一步研究成果的总结”。其认为:“如果从生成结构主义的视角观察,刑法规范实际上是一种‘被建构的结构’和‘建构中的结构’。具有两种不同的形式侧面:一是被立法程序创制的刑法规范—刑法文本规范;二是被司法过程建构的刑法规范—刑法裁判规范。刑法裁判规范是刑法文本规范在司法实践中的‘再加工产品’,在规范与事实的互相型构中借助价值判断与逻辑推理完成其证立过程。”并通过对刑法规范研究路径的检视与反思,提出了刑法规范在“研究方法应适度调整”、“研究视角应多维选择”、“动态研究应更多关注”的观点。

    同样,以社会学理论为基础兼顾价值评价为自我研究方式的学者还有杜宇教授和许发民教授。因为篇幅关系,对两位学者富有洞察性的方法论只能作一点粗浅的介绍。杜宇教授的著作《重拾一种被放逐的知识传统—刑法视域中“习惯法”的初步考察》是其博士时期学术生命的结晶。从题目的重心我们可以看到一项与我国刑法原则截然对立的概念—“习惯法”。就像杜教授所说的那样,“在当代的刑法理论中,习惯法的地位非常尴尬。它不但仍然是罪刑法定的排斥对象,而且在刑事制定法上亦受到严重贬抑,更为紧要的,它还与刑法现代化、刑事法治化的时代大潮显得格格不入,甚至背道而驰”,习惯法只能是“一种边缘化的、被放逐的知识形态”。然而杜教授却另辟蹊径为其在我国刑法理论中的价值意义正名。杜宇教授从当代刑法的实践中调研:在地方习惯法、民族习惯法中,习惯法的影响力依旧明显。在对18个相关的案例进行分析后,杜宇教授认为“鲜活、丰富的刑事司法实践告诉我们,习惯法绝不像理论陈述上主张的那样,完全没有生命力。相反,它曾经在罪与刑两个方面隐晦地但却是真切地影响着刑事司法”。故而我们应当重新梳理和发掘,并使习惯法在我国刑法领域发挥其作用。从实证的角度审视并发掘固有理论的不足,并提出修正意见。杜宇教授的研究方法正是点到了实证学派方法论的核心价值。许发民教授的两部著作《刑法的社会文化分析》和《刑法的社会学分析》同样站在社会观、文化价值论等实然立场,对我国刑法的实际过程、犯罪生成过程、司法解释过程以及刑法原则等问题进行描述。虽然与韦伯的价值中立判断略有不同,但基于历史的分析和在刑法学领域内突出文化价值的这种先见的科研精神,是十分具有启示性作用的。

    (三)刑法社会学研究的隐性表征

    1.刑法结构的多维分析。目前学界对我国“刑法结构”进行直面剖析的著作并不多见,颇具影响力的有高维俭教授所著的《刑事三元结构论:刑事哲学方法论初探》和刘仁文教授所著的《刑法的结构与视野》。其中高教授的结构论是哲学倾向的,而刘仁文教授则立足于现阶段社会转型的现状,从我国刑事立法、司法和行刑等角度对我国刑法结构进行了多视角分析。刘教授一方面在社会学角度和经济学角度的审视下,秉持“立体刑法学”的理念考察我国的刑法结构,另一方面“通过对刑法机制、刑法解释、刑法运作的论述,主张在传统的静态刑法之外打造一门动态的刑法学”。在《刑法的结构与视野》中,刘仁文教授独创性地提出了“立体刑法学”的概念。何谓“立体刑法学”?从事实上去理解,所谓的“立体”即是分析刑法结构的视角应该具有的多维度化,同时,“立体”亦是在暗指每个研究维度之间应该考虑彼此的联系与影响。具体来说,在刘教授的学说体系中,刑法的分析和研究应该同时考虑犯罪学、行刑学、刑事诉讼法、其他部门法、宪法与国际公约、治安处罚和劳动教养的相互规制与作用,在加强刑法解释学的同时重视刑法的运作。单就刑法的运作来看,刘教授认为应当“从实践理性的视角来考察和研究刑法”,提出“书本上的刑法与现实中的刑法是有差距的”。故而刑法必然是动态的,它的运作涉及刑法活动的过程、司法的有机结构、外部环境影响力和国家权力四个方面。如同前文论述的那样,刑法的结构必然是多层次的有机组织。

    2.“风险社会”与刑法研究。随着乌尔里希•贝克在1986年出版了《风险社会》后,学界以此为视角进行对自我学科的再审视过程遂蔚然展开,我国刑法学界亦然。通过笔者统计,在刑法学范围内,以“风险社会”为题目的论文有83篇,“风险刑法”161篇,以及“敌人刑法”12篇,其兴起的时间大概在2007~2009年。鉴以当代社会对人权保障和社会保护的呼吁,“安全保卫”的概念逐渐进入刑法学研究者的视野。如何让刑法亦可以产生安全保卫的社会效用成为“风险社会”下刑法研究的关键问题,继而,学界延伸地提出“风险刑法”的概念,并认为其是风险社会下必然的合理选择。

具体来看,目前我国刑法学界在这一视角下的研究主要有三种流行观点:第一种,以劳东燕教授等为引领,其观点认为,“风险成为塑造刑法规范与理论的重要社会力量”,在风险社会下,刑法的意义在于对社会中存在的诸多危险元素进行保安性的管理,其自身应当转型为“安全刑法”。具体操作上,该观点认为应当重视风险,增加刑法体系内危险犯、持有犯等犯罪类型,并在分则中规范预备犯,以保障社会的秩序与安全。第二种,以田宏杰教授、卢建平教授等为代表,其观点认为:刑法不应以安全保卫为目的,而仍应维系其人权核心。卢建平教授认为,“刑事政策的历史变迁证明,安全导向的刑事政策极易走火入魔,沦为专制独裁的帮凶;而自由优先的刑事政策契合法治主义和人权保障的趋势”。具体操作上,该观点认为应当在保证刑法谦抑,保持其“最后法”的角色价值的同时,进行与公共管理、行政服务相联系的多元治理。第三种,以张明楷教授等为倡导,其观点一方面质疑风险社会是社会真实的阶段现状,另一方面提出风险社会应当是“文化或治理的产物”,风险的被认知并不是刑法立法的根据。该观点认为风险社会下,应当坚持结果无价值理论的视角,思考行为的刑事违法根据。

    3.以刑事案例(判例)研究范本的范式。我国刑法学界以案例(判例)分析为视角进行的研究有很多。比如赵秉志教授编著的《中国刑法案例与学理研究》、《中国刑法典型案例研究》和《中国疑难刑事名案法理研究》,汪明亮教授撰写的《热点刑事案件理论解读:刑法规范之外的视角》,谢望原教授、赫兴旺教授编著的《中国刑法案例评论》等,以及一些以案例研究作为教学基础的刑法学教材等等。作为一门应用学科,案例的实然状态对于理解刑法的运作过程具有重要的意义。案例(判例)是反向作用的事实的刑法渊源,与正向推动的注重内在逻辑的规范刑法学研究视角不同,“刑法裁判规范作为刑法文本规范的实践再加工产品,是在被事实解构的规范与被规范结构的事实的互动中生成的刑法规范”。案例(判例)对刑法文本的“再构建”是完善刑法运作过程的必然,以其作为视角的刑法学研究范式亦是刑法社会学研究不可或缺的手段之一。在赵秉志教授编著的《中国疑难刑事名案法理研究(第六卷)》中,赵教授以选案理由、基本案情、裁判要旨和引发的理论问题为立论范围,对侵犯财产罪、贪污受贿罪和妨害社会管理罪进行了相当细致的分析,一方面充分地反映了当前的司法现状,弥补了仅仅停留在规范论理阶段的不足,另一方面深入地描绘了刑法运作的过程,丰富了研究视角的维度。

    4.民意与刑事裁判的互动研究。“民意”是一种对司法裁判非法律化的见解,代表了一定时期内,市民阶级对于法律作用结果的认识和评价。民意虽然不是法律渊源,然而,基于司法裁判的社会属性,从事实状态去考量,民意在司法过程中应当具有其特定的作用。因而“司法审判中对于民意的重视已经提高到司法政策的层面,并且在实践中逐步被推广,进而成为一项司法改革的重要内容”。基于法官与普通公民之间由于知识背景与思维方式的差异,双方在对同一案件的认知上会产生不同的结果,继而存在司法审判和民意认同上一定的出入。如何调和这种现象或者说刑事裁判的法律程序结果与民意所向孰轻孰重,即是这种互动研究角度的关键。就目前我国对民意与刑事裁判相关问题的研究现状观之,主要存在两种观点:第一种观点支持和赞同民意裁判及其产生的效果,并从理论上为其寻找一定的依据。主要代表人物有顾培东教授、何兵教授。第二种观点则是要求理性地审度民意的法理依据,合理地将其与司法审判区别开,主张不能将国家公权力的行使束缚于易变不安的媒体或者舆论。主要代表人物有张泗汉教授、孙笑侠教授和周永坤教授。笔者认为,“民意”与“公意”或者“公义”不同,它的存在具有流行性,且受制于区域和专业领域的差异性,是部分的“市民意”而非整体的“全民意”。对“民意”进行直接的采纳和依赖尚需商榷,研究者和司法实践者更应当秉持罪刑法定的原则和司法裁判的可预知性,而着重分析产生民意倾向的伦理性和社会性文化基础与刑事裁判的相互关系。

    五、结语

    我国刑法社会学先驱者们的方法论多数是描述性的、观察性质的。其研究路径类似于一种结合了卡尔•卢埃林的现实主义模式与埃米尔•涂尔干的解构模式。学者们试图用社会学的工具去理解我国刑法的运作体系(法理的、司法的),并且在现阶段亦是停留于此,暂时止步于使用社会学派内的认知手段和原理来观察我国刑法的过程,尚不具备也不要求产生实践维度内的实际效用。这种态势带来的一个问题就是,刑法社会学未来的走向问题。如果只停留在观察和理解阶段并以此作为方法论意义的话,对于刑法社会学,这一本身就是立足对形式主义批判而走向实证主义的学派来说,会使其丧失固有的实践价值。每一种成功的方法论都应当具有实践意义,充分认知和理解之后的下一步必然是要进行实践性的改造。无论是斯皮里多诺夫的法律效益的量化追寻、菲利的刑罚改造与刑事精神病院的设想、庞德的通过法律而实现的社会控制之理念,还是尤金•埃利希对法官自由裁量权的推崇,学者们在使用了一定的研究范式后,都会对法律或者刑法本身产生修正的效果追求。


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